domingo, 11 de marzo de 2012

PRONUNCIAMIENTO DE CONSULTORÍA ( aporte OMAR DAVILA)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
DIRECCIÓN DE COMPRAS DEL PROGRAMA “MISIÓN CEMENTO Y CABILLA” DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

Barquisimeto, 23 de Mayo del 2011 
Ciudadano: Lic. José Ramón Borges
Director General de Compras del  Programa Misión Cemento y Cabilla de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara
Presente.-
Una vez analizado el expediente # 724 remitido a esta consultoría por la Lic. MARTIZA SANCHEZ, Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren, referido a una investigación que cursa en contra del Ciudadano JOSÉ MARIA RIVERO, portador de la Cédula de Identidad Nº V.- 5.254.850, en su condición de Jefe de Compras del  Programa Misión Cemento y Cabilla de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, por supuestamente encontrarse incurso en varias irregularidades administrativas en su gestión por presunta violación a lo contemplado en los Ordinales 3, 8, 11 y 13 del Articulo 86 y Ordinal 10, Incisos “a” y “b”, ambos de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que la mencionada Lic. MARITZA SANCHEZ solicita la aplicación de la medida sancionatoria de DESTITUCION.
A continuación se procede a analizar si realmente existieron cada una de las irregularidades mencionadas, esto en función a lo presentado, tanto en el acta de formulación de cargos, elaborado por la Dirección de Recursos Humanos como en el informe de descargo y la propia declaración del imputado:
1.- Se indica en el acta de formulación de cargos que: Se le considera incurso en la comisión de la falta por concesión del contrato como proveedor de bienes y servicios a la Empresa Contratista MATERIALES LA ECONOMICA, C.A., la cual no reunía las garantías necesarias y suficientes para responder por las obligaciones que ha de asumir el contratista;  que corren inserta en los folios números 0005 y 0006, que contraviene a lo establecido en el artículo 29, ordinal 4º de la Ley de Licitaciones, que establece el deber que tienen los funcionarios responsables del proceso de licitaciones de requerir de los contratistas la documentación exigida por el Decreto-Ley y su Reglamento, para su identificación, clasificación legal, financiera y clasificación de especialidad
Es de destacar que en su escrito de descargo, el Ciudadano JOSE MARIA RIVERO no realizo objeción alguna a la denuncia bajo estudio lo cual si hace en su declaración.
Al respecto se debe aclarar que:
1.1.- El Artículo 29, Ordinal 4, de la Ley de Licitaciones, ordena al Registro Nacional de Contratistas lo cual se extiende a las unidades licitantes que se debe “… requerir de los contratistas la documentación exigida por el presente Decreto Ley y su Reglamento, para su identificación, clasificación legal, financiera y clasificación de especialidad…”. De acuerdo a la declaración del imputado, el mismo expresa textualmente que “…Que efectivamente, con su autorización y visto bueno de su supervisor inmediato, se le adjudicó el contrato como proveedor de bienes y servicios a la empresa MATERIALES LA ECONOMICA, C. A ; bajo la condición que la misma presentara a posteriori sus estados financieros que demostraran la solidez financiera de la misma como garantía necesaria y suficiente para responder por las obligaciones del  contratista por los servicios prestados a este organismo; pero que por razones de viajes urgente al exterior del dueño de la empresa contratista hasta la presente fecha eso no le ha sido posible…”, por otra parte también dice no poseer ningún documento que avale su declaración en el sentido de que su supervisor, LIC. JOSE RAMON BORGES, haya dado el visto bueno a la contratación bajo estas condiciones. Al respecto, esta consultoría considera que:
.- Las condiciones que se indican en el Artículo 29 de la Ley de Licitaciones debe ser aplicadas ANTES de la contratación y no después de la misma o cuando la empresa en cuestión pueda hacerlo.
.- El Articulo 84 de la Ley de Licitaciones expresa que “… para lo cual resulta muy claro   de la Ley de Licitaciones expresa que la Comisión de Licitaciones puede (y de acuerdo a jurisprudencia también debe) rechazar aquellas ofertas que no cumplan con las disposiciones de esta ley (Numeral 1) o que se encuentren “…Condicionadas o alternativas, salvo que ello se hubiere permitido en las condiciones de la licitación…”, en este último caso, no estaba permitido condicionar la entrega de la documentación de garantía financiera de la empresa en la licitación en cuestión. 
.- El Articulo 38, Ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal se señala que el control interno (al que se haya subsumido y debe velar por su cumplimiento el Ciudadano JOSE MARIA RIVERO por razones de su cargo) debe garantizar “…Que se hayan previsto las garantías necesarias y suficientes para responder por las obligaciones que ha de asumir el contratista…”. Es decir, que estas garantías deben ser satisfechas antes de la contratación y no después o cuando la empresa en cuestión pueda hacerlo.
2.- Se indica en el acta de formulación de cargos: Se le considera incurso en la comisión de la  falta por la adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas establecidos en el artículo 86 ordinal 3; la existencia de perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República que establece el artículo 86 ordinal 8º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; hecho que se deduce del reparo de la Contraloría Interna del PROGRAMA “MISIÓN CEMENTO Y CABILLA” DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA,  que corre al folio Nº 0004 y de las declaraciones del Director General de Compras del  Programa Misión Cemento y Cabilla de la Alcaldía del Municipio Iribarren que corre inserta en los folios 0008 y 0009. Al respecto considera esta consultoría:
2.1.- Las faltas contempladas en los Numerales 3 y 8 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se configuran como consecuencia de la falta ya analizada en el punto 1 del presente documento, ya que al no tener la empresa MATERIALES LA ECONOMICA, C. A suficiente solvencia económica comprobada para cumplir con lo contratado, se causa un perjuicio al patrimonio público por causas de demora lo que trae consecuencias negativas, a la administración pública, por beneficio cesante en perjuicio de la comunidad.
Es de hacer notar que, en referencia a esta denuncia, ni en la declaración del imputado ni en el informe de descargo presentado, se hace alusión a la misma.
3.- Se indica en el acta de formulación de cargos que:  Se le considera incurso en la comisión de la falta por recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario público, tipificado y sancionado en el artículo 86, ordinal 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, situación que surge del análisis de la información solicitada por este organismo a la entidad bancaria Banco de Mercantil; de las Actas de declaración de testigos, folios 0009 y 0010 y de la declaración informativa del investigado que corre inserta a los folios Números 0006 y 0007, al decir que “es falso de toda falsedad que él personalmente haya cobrado en alguna entidad bancaria,  algún cheque emitido a nombre de la empresa, o depositado algún cheque de la misma,  en la cuenta personal de su hijo”. Al respecto, el informe de descargos contradice así: La auditoría señala que el cheque a nombre del Ciudadano OMAR SANTAELLA, CI. V-3.333.333, fue retirado de caja por el Ciudadano José María, y no cobrado como lo señala el Acta de Auditoría Interna UCI-586 del 05 de abril de 2011, puesto que el mismo fue cobrado en plaza de la ciudad de Caracas por su portador. Igualmente el cheque que se dice fue cobrado por un hijo del Ciudadano José María, evidentemente no pudo ser, toda vez que los servicios prestados son cancelados con cheque a nombre del Ciudadano OMAR SANTAELLA. En este punto esta consultoría considera:
3.1.- Vistas las pruebas documentales en autos, que constan de documentos probatorios del Banco de Mercantil donde manifiesta, esta entidad, que el cobro de los cheques en cuestión fue hecho por el ciudadano JOSE MARIA RIVERO, esto desvirtúa lo manifestado por el imputado en el informe de descargo y su propia declaración.
4.- Se indica en el acta de formulación de cargos que: Se le considera incurso en la falta por incumplimiento de los deberes y prohibiciones de los funcionarios públicos establecidos en el artículo 33, Ordinal 10º, inciso b, previsto y sancionado de acuerdo con lo establecido en el artículo 86, Ordinal 13 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, situación que surge del reparo de la Contraloría Interna PROGRAMA “MISIÓN CEMENTO Y CABILLA” DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA que corre inserta en los folios Números 0003 y 0004, y de la declaración informativa del investigado que corre a los folios Números 0006 y 0007, al decir " Que es cierto que el dueño de la empresa que presta los servicios de vigilancia al organismo es suegro de su hijo, pero niega que esa relación haya constituido la razón para la selección y adjudicación del contrato de servicios”.  En contraposición a esta acusación, el informe de descargo expresa: Toda vez que el suegro de su hijo (JESÚS MARÍA, CI. V-10.285.429), el Ciudadano OMAR SANTAELLA, CI. V-3.333.333) no se encuentra enmarcado dentro de lo contemplado en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, de los deberes y prohibiciones de los funcionarios o funcionarias públicos, artículo 33, numeral 10, literal (a) que señala: “Inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:
a. Cuando personalmente, o bien su cónyuge, su concubino o concubina o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieren interés en un asunto”. Se refiere al cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, se está refiriendo a los padres, hijos, tíos, hermanos y primos (Consanguinidad); a los hijos adoptivos y padres adoptantes (Civil); y a los cuñados, suegros e hijos habidos por fuera del matrimonio del esposo o esposa (Afinidad)
Ya que el segundo grado de afinidad para el Ciudadano José María, es el ABUELO y HERMANOS de su cónyuge, la Ciudadana LUISA MARÍA, portadora de la Cédula de Identidad Nº 4.666.666; y para los efectos legales, el Ciudadano OMAR SANTAELLA, CI. V-3.333.333, no tiene el segundo grado de afinidad que se señala; toda vez que el Código Civil, en su artículo 40 expresa: “La afinidad es el vínculo entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. En la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro”. En cuanto al grado de consanguinidad, el Ciudadano OMAR SANTAELLA, anteriormente identificado, tampoco tiene el Cuarto Grado de Consanguinidad, el cual se le asigna según el mismo Código Civil a los hijos de los hermanos del Ciudadano José María, es decir sobrinos)
En cuanto a esta acusación, esta consultoría considera que lo explicado en el informe de descargo es correcto, sin embargo, en virtud de la relación que tiene esta denuncia con los cargos anteriores, se puede presumir que la selección de la empresa MATERIALES LA ECONOMICA, C. A, pudo ser influida por la relación familiar que sin duda existe, entre el imputado y el dueño de la empresa.
Finalmente, en resumen, se considera lo siguiente
i.- El imputado se encuentra incurso en la violación del Artículo 29, Ordinal 4 y 84, Ordinal 1 y Artículo 38, Ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
ii.- El imputado se encuentra incurso en la violación del Artículo 86, Ordinales 3 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
iii.- El imputado se encuentra incurso en la violación del Artículo 86, Ordinal 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
iv.- El imputado no se encuentra manifiestamente incurso en el incumplimiento al Artículo 33, Ordinal 10, Inciso “b”, previsto y sancionado de acuerdo con lo establecido en el artículo 86, Ordinal 13 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo, resulta presumible esta conducta.
Finalmente, visto todo lo anterior, esta Consultoría Jurídica considera que en virtud de que las faltas en que se encuentra incurso el ciudadano LIC. JOSÉ MARIA RIVERO, según lo establecido en los puntos i, ii y iii del presente documento, son causales de destitución de acuerdo al Artículo 86 de Ley del Estatuto de la Función Pública, se recomienda lo siguiente:
a.- Aplicación de la medida disciplinaria de DESTITUCION del mencionado ciudadano LIC. JOSÉ MARIA RIVERO del cargo que ostenta de Jefe de Compras del  Programa Misión Cemento y Cabilla de la Alcaldía del Municipio Iribarren.
b.- Remitir el presente expedienta al Ministerio Publico solicitando la respectiva acusación penal en contra del ciudadano LIC. JOSÉ MARIA RIVERO, por cuanto las faltas cometidas, ya señaladas, se encuadran dentro de los delitos de acción pública tipificados en el Código Penal vigente.
Sin más a que hacer referencia queda de Ud.

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ABG. OMAR FEDERICO DAVILA SILVA
CONSULTOR JURIDICO
ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA. 
SEGUN GACETA OFICIAL Nº 24.986 DEL 11 DE DICIEMBRE DE 2011

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